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En/20/2016 - 21:44:43

La guarda y custodia compartida como derecho fundamental

Fuente: www.abogados-divorcio.com


El  Código Civil en su artículo noventa y dos punto dos dice lo siguiente:

“se va a acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando de esta forma lo pidan los progenitores en la propuesta de acuerdo regulador o bien cuando los dos lleguen a este pacto en el transcurso del procedimiento”.

 Esta redacción es la que hace que el juez  sólo pueda acordarla en 2 casos: cuando así lo soliciten los dos progenitores  y cuando a pesar de nohaberse solicitado se acuerde para resguardar el interés del menor de forma más eficiente. 
 Siempre se deberá tener en cuenta el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, que ha de ser conveniente en el presunto previsto en el parágrafo. ocho, se debe escuchar a los menores cuando tengan suficiente juicio, tal como tener en consideración el informe de los equipos técnicos relativos a 'la pertinencia del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia'” [STS 28/09/2004. Es abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto que ha creado una sólida doctrina al respecto por la que ha establecido que la custodia compartida debe de ser la regla general en nuestroordenamiento jurídico. 

Así, la custodia compartida no ha de ser una salvedad, sino una generalidad, puesto que lo que se busca es que el menor padezca lo menos posible la rotura de sus progenitores, y que prosiga en su actividad –tanto cultural y formativa, como sentimental– a modo igual que ya antes de procederse a la crisis marital, y esto por el hecho de que, como bien tiene señalada la Ley, y asentada la jurisprudencia, lo que prima por encima de todas las cosas es el interés prevalente del menor, “que forma un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo


Lorenzo Durán

Foto: Lorenzo Duran


Y es que este interés prevalente del menor según el propio Tribunal Supremo

“es la suma de diferentes factores que deben ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades cariñosas de los hijos tras la rotura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino más bien con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales del pequeño, y que al final van a condicionar el mantenimiento de un status si no afín, sí similar al que gozaba hasta ese instante, y esto se logra no solo con el hecho de sostenerlos en exactamente el mismo entorno que da la residencia familiar” (SSTS 17/06/2013 y 17/10/2013).

Mas el interés en abstracto no basta: es el interés

“de un menor de forma perfecta personalizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado ambiente familiar, social y económico que debe sostenerse dentro de lo posible, si ello le resulta beneficioso” (STS 13/02/2015).

Por consiguiente, y como criterio general,

”esta Sala debe declarar que la custodia compartida acarrea como premisa la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que deje la adopción actitudes y conductas que favorezcan al menor, que no perturben su desarrollo sensible y que a pesar de la rotura cariñosa de los progenitores se sostenga un marco familiar de referencia que sostenga un desarrollo armónico de su personalidad” (STS 30/10/2014).


Más el hecho de pedirse la guarda y custodia compartida no imprime al Juzgador la obligación de concederla, puesto que el artículo noventa y uno del Código Civil

“permite al Juez una extensa capacitad para decidir cuál ha de ser la solución conveniente a la vista de las pruebas que actúan en su poder, de tal modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal y como se asevera en la Exposición de Motivos de la actual Ley de Enjuiciamiento civil y regula el art. setecientos cincuenta y dos.1,2 LEC. Además de esto con relación a la guarda y custodia compartida, el art. noventa y dos.6 CC, establece que el juez debe 'valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los progenitores sostengan entre sí y con sus hijos para determinar su pertinencia con el régimen de guarda'” (SSTS 28/09/2009 y 10/01/2012).

Como síntesis, es deseable y aconsejable que la guarda y custodia de los menores sea compartida por los dos progenitores, y esto siempre pensando en un mejor desarrollo de estos, que son los grandes perjudicados de las crisis maritales. Mas este deseo no puede ser aplicado de forma genérica, sino el Juzgador tendrá que entrar a conocer exhaustivamente las circunstancias personales, sociales, familiares y ambientales del menor, requerir su presencia si tiene el suficiente empleo de razón, a fin de que responda a las cuestiones que se le propongan y a fin de que pueda opinar en el procedimiento, de tal modo que última instancia el Resolvente pueda adoptar la medida más ventajosa para el menor, sujeto acreedor de toda la protección.
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